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Deontologia Forense: Incompatibilita’ e conflitto d’interessi

Un parere del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Rieti

(Rieti, Nov 10 2008 12:00AM)

l Consiglio viene richiesto da parte di un iscritto del parere in merito alla sussistenza o meno di una ipotesi di conflitto di interessi ex art. 37 c.d. nel caso in cui in un giudizio di scioglimento di comunione ereditaria, un difensore assista la moglie ed un figlio del de cuius allorché nella domanda giudiziale la madre rivendica diritti sui beni da ricomprendersi nella comunione legale ai sensi dell’art. 117 lett. b) e c). c.c. Tale dubbio deriva ovviamente dalla constatazione che il riconoscimento del diritto rivendicato dalla moglie del de cuius comporta , inevitabilmente, la riduzione della massa attiva dell’eredità. La possibile conflittualità sarebbe stata resa nota dal difensore al cliente il quale, nella piena consapevolezza della situazione di fatto e di diritto, avrebbe confermato la fiducia al comune difensore dichiarando, espressamente, di riconoscere il diritto della propria madre nella misura in cui veniva indicato in atto di citazione e di essere disponibile a riconoscere alla medesima una quota anche superiore a quella prevista per legge. Al riguardo il Consiglio opina che l’ipotesi di incompatibilità o del conflitto di interessi anche se nel processo civile non è disciplinato da una specifica norma, come per il codice di rito penale, debba comunque essere intesa nel senso che l’Avvocato non possa assumere il mandato di difendere posizioni in conflitto in applicazione del principio del contraddittorio che deve assicurare una garanzia di sostanziale difesa e di effettiva partecipazione al giudizio. In particolare, sotto il profilo civilistico si è precisato che il conflitto può essere meramente potenziale e/o virtuale quando riguarda diritti indisponibili mentre deve essere concreto quando riguarda, come nel caso di specie diritti disponibili. Anche da un punto di vista disciplinare si è ritenuto che il conflitto non deve essere meramente potenziale ma occorre “l’accertamento adeguatamente motivato dell’avvenuta realizzazione in concreto” come affermato dalla Cass. SS. UU. 20/1/93 n. 645 sulla quale si è attenuto il C.N.F., in sede di rinvio, con la pronuncia 5/12/94 n. 152. Queste premesse consentono di ritenere che nel caso di specie, anche se si presta assistenza congiunta negoziale di parti con interessi divergenti, le stesse, specificamente edotte dei loro diritti dal difensore, non si pongono in una situazione di effettiva conflittualità, anzi, le rispettive posizioni sostanziali e processuali convergono verso una soluzione di composizione di diritti disponibili. L’assunzione della difesa non può, pertanto, configurare a carico del collega, né una violazione del diritto di fedeltà, né del dovere di indipendenza, né di fiducia né quello specifico di evitare ipotesi di incompatibilità.

(*) Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Rieti